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  • 集结号金币·外商投资法草案审议:让外商“定心”是项系统性工程

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    集结号金币,外商投资法草案审议:让外商“定心”是项系统性工程

    ▲首届中国国际进口博览会上,参观者在拍摄白俄罗斯明斯克拖拉机厂的拖拉机模型。 图/新华社

    12月23日,十三届全国人大常委会第七次会议开始对《外商投资法(草案)》进行一审,这一统一整合现有《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》等外资三法的新外国投资法体系,一旦通过全国人大审议成为法律,将会为有效利用外资提供更加统一、有力的法制保障,预示着中国的对方开放正在步入新的历史阶段。

    外商投资法为外商提供防护型保障

    自2013年10月中国先后在上海、广东、天津和福建4个自贸试验区试点外商投资审批体制改革,探索准入前国民待遇和负面清单管理模式,强化事中事后监管以来,《外商投资法》就开始进入国务院立法计划之中。

    从2015年1月商务部发布了《外国投资法(草案征求意见稿)》,到2016年9月全国人大常委会出台关于修改外资企业法等四部法律的决定,再到目前提交人大审议,这五年来,各界对这部法律的修改出台寄予了很高的期望。尤其是在当前外商投资增速出现下降的态势下,即时修改和通过《外国投资法》具有了稳定外资预期,促进改革开放的现实诉求。

    当前舆论普遍以该草案第二十二条中关于“国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,不得利用行政手段强制转让技术”作为亮点来肯定其积极意义,这无疑抓住了外国和舆论聚焦的热点。

    当然,衡量一部法律科学、合宜的标准是其是否有效为规范对象提供科学合理的防护型保障和透明性担保体系,以极大降低市场主体的非市场交易成本,《外商投资法》之于外商的更为基础的积极意义在于法律的整合和统一等所带来的便利,要求“不得利用行政手段强制转让技术”,只是防护型保障体系的一个重要内容。

    从整体上看,要真正让外国投资者“定心”,不仅仅是修订和完善这部统一的《外商投资法》,同时还需要及时颁布外国投资法实施条例及其司法解释,并调整修改和制定相应的配套法规、规章和细则,使其真正名至实归。

    毕竟,基于长期以来我国在立法上存在重实体轻程序方面的情况,很多时候法律本身对行为和内容的规范性较好,如在做什么方面,做出的规定性较强,而基于程序正义的规范,则主要集中在实施条例、司法解释和配套制度体系中。这使得程序层面的规范,在法律层级上相对实体内容偏弱,进而很容易出现有法可依与执法难并存等问题。

    ▲外商在了解国内某开发区投资环境。  图/新华社

    因此,如何在配套政策和制度方面弥补主体法上存在的一些不足,显然直接影响着是否能有效践行立法的初衷,为外国投资者提供可识别、可申辩的防护型保障和透明性担保体系。

    相关高质量的配套制度还需及时跟进

    比如,就外商投资的定义和认定问题,《外商投资法》草案做出了简单规定,还有待出台其他配套政策。其所指的外商投资的外国自然人、企业和其他组织,是基于注册地标准,还是基于实际控制,类似于国内企业为在规避国内外法律而设立的VIE结构实体怎么认定。

    若根据“实际控制”来认定外商投资,则需制定界定标准等。显然,这些需要在实施条例和其他配套制度方面进一步厘清。比如,“其他组织”就应该具体化,否则极易导致许多模糊空间。

    其次,就实施准入前国民待遇和负面清单管理制度等方面,正在审议的《外商投资法》明确负面清单管理制度将实行内外资标准的统一,且将压缩负面管理清单。

    不过,需要指出的是,目前很多领域的市场准入,即便是国内企业都不完全统一,如国企与民企事实上的市场准入就有细微差别。准入前国民待遇是针对国企还是民企?抑或未来所有企业的市场准入都遵循负面清单管理,国企会划分为公共性与经营性,实现竞争中性等,其实都需要更宽广领域的改革加以规范。

    再次,草案第二十条和第二十四条提出的对外资补偿问题上,依照什么程序厘定公共利益,双方有纠纷如何申辩,申辩无效后有没有其他救济措施,怎么确定公平、合理的补偿等,都需要相关配套政策和制度的规范。否则,很多对外资利好的政策,在现实中很难落实,自然也很难给对方真正的定心丸。

    第四,该法草案第二十二条中关于知识产权保护的内容,主要明确不得利用行政手段强制转让技术,这种允诺是非常清晰直白的,不过一些限定词则存在模糊性。比如,如何界定“强制”,如何营造技术合作的自愿原则环境等,其实都是需要细化解决的问题。毕竟,我国任何一部法律都没有允许“强制”技术转让,且很多技术转让都不存在法律意义上的强制行为,而且行政强制不允许,行政鼓励和引导是否可以?

    显然,这些问题亟须在立法和执法上进一步完善。要知道外商不可能仅看字面意思,对方更主要看的是法律规定的明确性、释义唯一性和标准化,显然单纯表明立场的法律条款给予的允诺可能是不够的。

    总之,当前中国对外商投资法的修改,在很多内容上对各界的意见建议实现了积极回应,为市场在资源配置中发挥决定性作用提供了又一大保障。同时,外商投资法与中国的其他的法律法规实现有效接轨,这为外国投资者在国内施展才能提供了更加清晰、透明的路径和空间。

    当然,我们期待伴随着外商投资法的颁布,相关高质量的配套制度能及时跟进,为外资提供系统性的全范围的防护型保障和透明性担保体系。

    □刘晓忠(资深金融从业人士)